• 02090, вул. В. Сосюри, 5, оф. 304, м. Київ
  • (097) 888 99 77

Адвокатське об’єднання "Максимальний захист"

Правова допомога у цивільних, кримінальних, господарських, цивільних, адміністративних справах

Адміністративне судочинство

Адвокатське об’єднання «Максимальний захист» презентує у даному розділі зразки документів в адміністративному судочинстві.

Державна міграційна служба України

01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9

 

Скаржник: ОСОБА_1

довідка про звернення за захистом в Україні №______ від ______ року

тимчасове місце проживання: ______

Представник скаржника: ОСОБА_2

поштова адреса: 02090, м. Київ, вул. В. Сосюри, буд. 5, оф. 304

тел.: 097-888-99-77; 067-312-61-50

електронна пошта: protectionmaximum@gmail.com

інші засоби зв’язку відсутні

 

СКАРГА

на рішення начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області Гузь В.В. № ______ від ______ про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Нігерії ОСОБА_1

 

______ року наказом № ______ начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області Гузь В.В. відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1, ______ року народження (надалі Скаржник) на підставі висновку головного спеціаліста відділу з питань шукачів захисту Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області Дячук Л.В. від ______ року.

10.04.2019 року Скаржника було повідомлено про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за № ______ від ______ року.

Вважаємо, що наказ № ______ від ______ про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання скаржника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту явно необґрунтований, протиправний, прийнятий без дослідження всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, оскільки скаржник підпадає під критерії, визначені п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», заява скаржника є обґрунтованою, дані, викладені в ній є правдивими, скаржник не може повернутися до країни походження та підлягає скасуванню з наступних підстав.

______ року, у повній відповідності до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» громадянин Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1, ______ року народження, звернувся до відділу з питань шукачів захисту Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області із обґрунтованою заявою-анкетою № ______ про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За результатами прийняття та реєстрації вказаної заяви-анкети № ______ скаржника було зареєстровано, видано довідку про звернення за захистом в Україні №______ від ______ року та запрошено на співбесіду для уточнення відомостей та анкетних даних ______ року о 14:00 год.

Відомості, викладені у висновку від ______ року не відповідають фактичним обставинам справи, являється необґрунтованими, однобічними та такими, що не можуть слугувати підставою для відмови в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

При цьому «побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб’єктивної та об’єктивної сторін. Суб’єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання». «Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб’єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.

Об’єктивна сторона пов’язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальна інформація по країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього — з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.

Крім того, Директива Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту» від 27.04.2004 року № ______43/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватися з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.

З матеріалів особової справи вбачається, що скаржник надав пояснення з приводу наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками віросповідання в межах країни своєї громадянської належності та не можливість повернутися до неї внаслідок явних побоювань за своє життя.

Виходячи із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства — за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов’язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме: расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

Відповідно до положень п. 1.2. п. п. «е» п. 2.1, 4.1 «Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», затверджених 07.09.2011 року Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 649, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 року за № 1146/19884, інформація про країну походження — інформаційні звіти про становище в країнах походження біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, підготовлені Міністерством закордонних справ України, Державною міграційною службою України, Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців, національними та міжнародними організаціями, що спеціалізуються на зборі та виданні такої інформації або звітів.

Уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом, зокрема, протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви.

Під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС протягом п’ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви: проводить співбесіду із заявником; розглядає відомості, наведені в заяві та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У висновку обов’язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником; цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.

Виходячи із зазначених норм законодавства, вважаємо, що при вирішенні заяви скаржника не в повній мірі виконані всі необхідні дії, зокрема, інформація про країну походження Позивача не перевірялася в повній мірі, не прийнято до уваги Доповіді Генерального секретаря Генеральної Асамблеї Ради Безпеки ООН від 22.08.2013 року, 21.08.2014 року, 24.07.2015 року та не наданий аналіз цих джерел інформації, не досліджені додаткові відомості що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення, що є порушенням процедури перевірки наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Скаржник обґрунтував наявність загрози його здоров’ю та життю в країні походження, тобто, заява скаржника не є очевидно не обґрунтованою, заява не носить характер зловживання, оскільки скаржник вперше звернувся із такою заявою та без зволікань, доказів, які свідчать про розгляд щодо скаржника заяви про надання статусу біженця, або особи яка потребує додаткового захисту раніше не надано.

Таким чином, прийняття рішення, в якому зазначено про відсутність умов передбачених пп. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» призвело до порушення прав, свобод, інтересів скаржника.

Також, в порушення положень п. п. «е» п. 2.1 Правил уповноважена посадова особа територіального органу ДМС не перевірила надану скаржником інформацію із урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви.

Слід зазначити, що відповідно до ст. 6 Закону не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

  • яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;
  • яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу Україниналежить до тяжких або особливо тяжких злочинів;
  • яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об’єднаних Націй;
  • стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1чи 13частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;
  • яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
  • яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім’ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

З огляду на викладене, відносно скаржника відсутні умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Явно суперечливими являються висновки працівника ДМС з приводу підтвердження загрози життю скаржника, оскільки працівник ДМС належним чином не перевірив з цього приводу відомості надані скаржником.

 

Відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, яке затверджено постановою КМУ від 20.08.2014 року № 360, зазначена служба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України. Серед основних завдань якого є внесення пропозицій щодо формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

А відтак, ДМС України та її територіальні органи мають діяти в межах Законів України, приймати рішення відповідно до повноважень, визначених положеннями законодавства України, які передбачають виконання зазначеними органами своїх повноважень, з дотриманням процедури прийняття рішень, встановленої українським законодавством.

Прийняття рішень має здійснюватися з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, а саме рішення зазначених органів мають бути спрямовані на захист життя та свобод шукачів статусу біженця.

Прийняті рішення мають бути обґрунтованими, тобто винесеними з урахуванням усіх обставин та на підставі усіх матеріалів, які мають значення для конкретної ситуації, оскільки необґрунтоване рішення може поставити під загрозу життя або свободу заявника, піддати його ризику застосування катувань, інших видів жорстокого або таких, що принижують гідність, поводженню чи покаранню.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», біженець — особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка потребує додаткового захисту — особа, яка не є біженцем, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до положень п. 6 ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв’язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Таким чином, враховуючи не здійснення аналізу інформації або звітів по країні походження, підготовленої Міністерством закордонних справ України, Державною міграційною службою України, Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців, національними та міжнародними організаціями, що спеціалізуються на зборі та виданні такої інформації, не здійснення інших заходів, прийняття рішення про відсутність умов передбачених п.п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» без фактично вирішення заяви по суті без оформлення документів, наявні підстави для скасування наказу № ______ від ______ начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області Гузь В.В. та зобов’язання Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1, ______ року народження.

Так, статтею 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Ситуація у країні походження скаржника відноситься до конвенційних ознак, тобто є такою, що надає безумовні підстави для визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, виходячи з діючого національного законодавства та норм міжнародного права.

Відповідно до пунктів 5, 6 Керівних положень УВКБ ООН «Про обов’язки та стандарти доказу в заявах біженців» від 16 грудня 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні так і документальні. Обов’язок надання доказів на користь повідомлених фактів вважається «обов’язком доказування». У відповідності до загальних правових принципів доказового права цей обов’язок покладається на особу, яка виказує твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов’язок доказу реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосуються його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте у зв’язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов’язок підтверджувати чи оцінувати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об’єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі надання ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.

У пункті 196 Керівництва по процедурах і критеріях визначення статусу біженця УВКБ ООН зазначено, що хоча обов’язок надавати докази лежить на заявнику, завдання встановлення і обробки відповідних фактів вирішується разом із особою яка перевіряє заяву. Крім того, слід брати до уваги вразливе становище шукача притулку, який перебуває у місці обмеження свободи і його обмежені можливості надання доказів. У Роз’ясненні щодо тягаря та стандарту доведення при розгляді заяв про надання статусу біженця УВКБ ООН від 16 грудня 1998 року з цього приводу мовиться, що неспроможність надати документальне свідчення на підкріплення усного твердження, не повинно заважати прийняттю позитивного рішення, якщо таке твердження відповідає відомим фактам і загальний рівень правдоподібності заявника високий. Правдоподібність вважається встановленою, якщо заявник представив у своїй заяві історію, що є логічно послідовною та вірогідною, не суперечить загальновідомим фактам, і таким чином, на основі балансування ймовірностей її можна вірити.

У відповідності до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Право на життя і заборона катувань закріплені також в ратифікованих Україною міжнародних документах, а саме: в Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, 1984 року та в Європейській Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про звернення громадян» громадяни України мають право звернутися до органів державної влади, місцевого самоврядування, об’єднань громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, засобів масової інформації, посадових осіб відповідно до їх функціональних обов’язків із зауваженнями, скаргами та пропозиціями, що стосуються їх статутної діяльності, заявою або клопотанням щодо реалізації своїх соціально-економічних, політичних та особистих прав і законних інтересів та скаргою про їх порушення.

Особи, які не є громадянами України і законно знаходяться на її території, мають таке ж право на подання звернення, як і громадяни України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами.

Відповідно до ч.3 ст. 12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, після реєстрації скарги про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скарги про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, продовжує строк дії довідки про звернення за захистом в Україні.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 9, 19 Конституції України, Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», Європейською Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Законом України «Про звернення громадян», —

 

ПРОШУ:

  1. Прийняти скаргу до розгляду та забезпечити поновлення порушених прав громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1, ______ року народження.
  2. Скасувати наказ № ______ від ______ року начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про відмову громадянину Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1, ______ року народження в оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
  3. Зобов’язати Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1, ______ року народження.
  4. Після реєстрації скарги про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, продовжити строк дії довідки про звернення за захистом в Україні № ______.
  5. Письмово повідомити скаржника про результати перевірки скарги і суть прийнятого рішення у встановлений законодавством термін.

 

Додатки:

  1. Копія наказу № ______ від ______ року на 1 арк.;
  2. Копія повідомлення від ______ року на 1 арк.;
  3. Копія договору про надання правової допомоги на 6 арк.;
  4. Копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю на 1 арк.;
  5. Копія висновку від ______ року на 6 арк.;
  6. Копія заяви-анкети № ______ на 2 арк.;
  7. Копія довідки про звернення за захистом в Україні № ______ на 2 арк.

 

 

Представник Скаржника                     ________________            ОСОБА_2

 

Окружний адміністративний суд міста Києва

01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра, 8, корпус 1

Позивач: Особа 1

Місцезнаходження: ******

Код ЄДРПОУ: *****

Тел.: *********

Інші засоби зв’язку відсутні

Офіційна електронна адреса відсутня

Відповідач: Антимонопольний комітет України

Місцезнаходження: 03680, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45

Код ЄДРПОУ: 00032767

Тел.: (044) 594-64-12

Інші засоби зв’язку невідомі

Офіційна електронна адреса та адреса електронної пошти невідомі

Третя особа 1: Державне підприємство Особа 2

Місцезнаходження: ******

Код ЄДРПОУ: *******

Тел.: ********

Інші засоби зв’язку невідомі

Офіційна електронна адреса та адреса електронної пошти невідомі

Третя особа 2: Товариство з обмеженою відповідальністю 3

Місцезнаходження: *********

Код ЄДРПОУ: *****

Тел.: *******

Інші засоби зв’язку невідомі

Офіційна електронна адреса та адреса електронної пошти невідомі

Ціна позову: позов немайнового характеру

Судовий збір: 3524 грн.

 

ПОЗОВНА ЗАЯВА

 

            Відповідно до оголошення про проведення закупівлі №: UA******* Тендерним комітетом ВП Особа 2 (далі – Замовник або Третя особа 1) було розпочато процедуру аукціону «відкриті торги» за предметом закупівлі – Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (фільтри) (код за ДК ********).

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій, який розміщено за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender  участь у зазначеній процедурі відкритих торгів взяли чотири підприємства-учасника: ТОВ 1, ТОВ 2, ТОВ 3 та ТОВ 4.

За результатами проведених торгів та розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі найбільш економічно вигідною виявилась пропозиція ТОВ 1 (462 500, 00 грн.), однак її було відхилено на підставі п. 4 ч. 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», що підтверджується відповідним витягом з протоколу засідання тендерного комітету ВП ЗАЕС від 24.10.2018 року.

Згідно вказаного витягу з протоколу засідання тендерного комітету ВП від 24.10.2018 року переможцем торгів було визначено ТОВ 3, яким було запропоновано наступну за вигідністю пропозицію  ( 463 000 грн.).

Протоколом розгляду тендерної пропозиції ТОВ 3 у п. 7.2. замовником торгів було визначено, що за результатами розгляду, пропозиція учасника ТОВ 3 відповідає технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією на закупівлю

Пропозиція Позивача, яка була наступною найбільш економічно вигідною пропозицією (463 950 грн.)  розглянута не була.

Не погоджуючись із рішенням замовника, Позивачем було подано скаргу до Антимонопольного комітету України, у якій повідомлялось про те, що тендерна пропозиція ТОВ 3 не відповідає вимогам тендерної документації, у зв’язку із чим Позивач просив Відповідача зобов’язати тендерний комітет Замовника скасувати рішення про визнання ТОВ 3 переможцем процедури закупівлі, а також зобов’язати тендерний комітет Замовника здійснити аналіз пропозиції наступного учасника після усунення порушення процедури закупівлі.

За результатами розгляду зазначеної скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель  Позивачу було відмовлено у задоволенні його скарги від 02.11.2018 року № UA********, про що було постановлено відповідне рішення від 21.11.2018 року, яке було опубліковане на офіційному сайті публічних закупівель Prozorro 26 листопада 2018 року.

Відповідно до п. 2 ч. 1 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб’єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Із зазначеним рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Позивач не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню на підставі наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція)-  змагання   між суб’єктами  господарювання  з  метою  здобуття   завдяки   власним досягненням   переваг   над   іншими   суб’єктами  господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати  між  кількома продавцями,  покупцями,  а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб’єкти  господарювання,  органи влади, органи місцевого самоврядування,   а  також  органи  адміністративно-господарського управління та контролю зобов’язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Частиною 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачається, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Частиною 1 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» визначається, що тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Частиною 3 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерний комітет або уповноважена особа, серед іншого, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця.

Таким чином, процедура закупівлі повинна здійснюватися на підставі вищезазначених принципів, серед яких, зокрема, принцип об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, забезпечення дотримання якого покладається на тендерний комітет замовника.

Згідно ч. 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Тобто, у випадку невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника торгів, яка не відповідає вимогам тендерної документації, та перейти до розгляду тендерної пропозиції іншого учасника, яка є наступною найбільш економічно вигідною.

Однак, в порушення зазначених принципів та вимог законодавства, замовником торгів було визнано пропозицію ТОВ 3 такою, що  відповідає технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією на закупівлю, в той час як остання зазначеним критеріям та вимогам тендерної документації не відповідала.

  1. Зокрема, відповідно до пункту 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації: «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з сканованими копіями нижчезазначених документів:
  • Листа-заявки про намір прийняття участі у торгах з обов’язковим зазначенням найменування учасника, коду ЄДРПОУ (ідентифікаційного коду) або коду державного реєстру країни, де зареєстрований учасник, якщо він не є резидентом України, місцезнаходження та поштової адреси, реквізитів всіх банківських рахунків, відомостей про керівництво (прізвище, ім’я по батькові, посада, контактний телефон, факс, електронна адреса)».

Однак, у завантаженому ТОВ 3 файлі № 1 Лист-заявка про намір прийняти участь. pdf міститься лист-заявка про намір прийняття участі у торгах, який не містить інформації про місцезнаходження Учасника (зазначено лише поштову та юридичну адресу), що не відповідає умовам пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 статті 93 Цивільного кодексу України місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

Окрім зазначеного листом Міністерства юстиції України від 06.08.2014 року № 404-0-2-14/8.1 було надано роз’яснення законодавства стосовно визначення терміна «місцезнаходження юридичної особи», відповідно до якого норми діючого законодавства не містять визначення щодо «фактичної» чи «юридичної» адреси юридичної особи.

Пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно частини 2 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачається також, що інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

На підставі зазначеного тендерний комітет замовника зобов’язаний був відхилити тендерну пропозицію ТОВ 3 та перейти до розгляду наступної пропозиції. Однак, в порушення принципів здійснення закупівель, замовником не було цього зроблено.

Детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники;

  • посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами;
  • ТУ, плани, креслення, малюнки, фото чи опис предмета закупівлі згідно умов тендерної документації;
  • Засвідчену виробником копію сертифікату системи якості або документа, що підтверджує наявність системи якості на підприємстві-виробнику товару.

В іншому випадку замовник має право відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам тендерної документації».

З документів прикладених до тендерної пропозиції учасника ТОВ 3 неможливо встановити в якому корпусі пропонується аналог Д-23кл.

Крім того, у пропозиції разом з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію  не надано креслення, малюнки по позиції № 2 фільтр аерозольний         Також, у складі тендерної пропозиції Учасником не завантажено всі ТУ за позицією №2 в повному обсязі (фактично надано лише першу та останню сторінку), що не відповідає п. 1 Розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Окрім зазначеного, замовником протиправно було визнано тендерну пропозицію ТОВ 3 такою, що відповідає умовам тендерної документації, оскільки можливість надання лише засвідченої копії титульного аркуша та аркуша узгодження, які будуть достатні для ідентифікації предмету закупівлі, у випадку, коли ТУ (ТС), ТЗ узгоджено з ОСОБА­_3 та Держатомрегулювання України у встановленому порядку та врахована копія зазначеного ТУ (ТС), ТЗ знаходиться у фонді виробничої документації ОСОБА­_3, передбачена, як вбачається з тендерної документації, лише у тому випадку, якщо постачальником пропонується до поставки не аналог (еквівалент) фільтру по позиції № 2 Додатку № 1 Специфікація на закупівлю, як було запропоновано ТОВ 3, а безпосередньо фільтр.

В той же час, пунктом 1 розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції визначається, що у випадку, якщо учасником пропонується товар, що є еквівалентом, він повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі, зокрема, ТУ, плани, креслення, малюнки, фото чи опис предмета закупівлі згідно умов тендерної документації.

Із зазначеного вбачається, що лише у випадку, якщо у складі тендерної пропозиції пропонується саме той фільтр, який міститься в позиції 2 Додатку № 1 до тендерної документації, тобто Д-23кл, то учасник може, за певних вищеописаних умов не надавати повністю копію ТУ на таку продукцію. Однак, у випадку, якщо учасник у складі тендерної пропозиції пропонує аналог (еквівалент) зазначеного фільтру Д-23кл, як у даному випадку було запропоновано ТОВ 3,  — останнім мали б бути надані ТУ в повному обсязі.

В свою чергу, у випадку не надання в повному обсязі ТУ на запропоновану продукцію, тендерний комітет замовника мав би визнати тендерну пропозицію учасника такою, що не відповідає тендерній документації та відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ 3. Проте, замовником було протиправно визнано тендерну пропозицію вказаного учасника такою, що відповідає умовам тендерної документації та визначено його переможцем.

Крім того, сама можливість надання першої та останньої сторінки ТУ учаснику не відповідає тендерному законодавству, не дає можливість ідентифікувати предмет закупівлі та не відповідає ТВтаУП.

Так, в п. 4.5. Технічних вимог та умов постачання фільтрів наведено межі відповідальності постачальника (виробника) за якою Учасник мав би надати ТУ погоджені з ОСОБА­_3 та Держатомрегулювання повністю, а Замовник мав би перевірити чи є ТУ.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», — «Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи., що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам установленим статтею 17 цього закону».

Отже, замовник мав би прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ 3 за ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII через невідповідність умовам тендерної документації, а саме: не відповідає вимогам пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації — в складі тендерної пропозиції не надано копії креслень (ескізів) або ТУ (ТС), ТЗ, за якими такий товар виготовляється (для загального доступу надано титульний аркуш ТУ та лист щодо можливості надання ТУ Замовнику за запитом).

При цьому, при аналогічних учасниках та умовах тендерної документації в іншій процедурі закупівлі № UA-*********своїм рішенням Тендерний комітет замовника на підставі того що не було надано повний текст ТУ, за такими ж фільтрами відхилив пропозицію учасника.

Відповідно до рішення тендерного комітету ОСОБА­_3 від 17.10.2018 тендерну пропозицію учасника ТОВ 1 було відхилено згідно зі ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII через невідповідність умовам тендерної документації (за результатами розгляду тендерної пропозиції технічною комісією при тендерному комітеті), а саме: не відповідає вимогам пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації — в складі тендерної пропозиції не надано копії креслень (ескізів) або ТУ (ТС), ТЗ, за якими такий товар виготовляється (для загального доступу надано титульний аркуш ТУ та лист щодо можливості надання ТУ Замовнику за запитом).
Водночас повідомляємо, що вимогами ст. 27 Закону передбачено, що «…Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону».

Вважаємо, що не відхиливши пропозицію учасника ТОВ 3, за таких умов, коли по аналогічним тендерам та в подібній ситуації відхилялись пропозиції інших учасників (зокрема Позивача), Замовник вчинив зловживання монопольним становищем на ринку, передбачене п. 6, 7 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме, — суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання на ринку без об’єктивного виправданих на те причин; п. 7 ст. 13 зазначеного Закону, — «7) створення перешкод доступу на ринок чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб’єктів господарювання.

  1. Також, у пункті 1 Розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначається, що «Документи, які вимагаються Замовником відповідно до вимог цієї тендерної документації у складі тендерної пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України (країни-реєстрації учасника нерезидента) для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців (учасників-нерезидентів) не подаються останніми, про що таким Учасник повинен повідомити своїм листом із зазначенням причин у складі тендерної пропозиції».

Відповідно до пункту 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасниками, зокрема, надається: «витяг з реєстру платників єдиного податку або свідоцтва про реєстрацію платника єдиного податку, у разі, якщо учасник є платником цього податку.

Таким чином, у разі, якщо учасник торгів є платником ПДВ, але не є платником єдиного податку, останній повинен був, згідно умов тендерної документації, повідомити замовника листом про те, що він не є платником єдиного податку, який необхідно було додати до складу тендерної пропозиції.

Окрім зазначеного, відповідно до п. 291.2. статті 291 Податкового кодексу України Спрощена система оподаткування, обліку та звітності — особливий механізм справляння податків і зборів, що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів, встановлених пунктом 297.1 статті 297 цього Кодексу, на сплату єдиного податку в порядку та на умовах, визначених цією главою, з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності.

Відповідно до п. 291.3 статті 291 ПК України юридична особа чи фізична особа — підприємець може самостійно обрати спрощену систему оподаткування, якщо така особа відповідає вимогам, встановленим цією главою, та реєструється платником єдиного податку в порядку, визначеному цією главою.

Підпунктом  3 п. 291.4 статті 291 ПК України визначається, що до третьої групи платників єдиного податку належать фізичні особи — підприємці, які не використовують працю найманих осіб або кількість осіб, які перебувають з ними у трудових відносинах, не обмежена та юридичні особи — суб’єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми, у яких протягом календарного року обсяг доходу не перевищує 5000000 гривень;

Підпунктом 1 пункту 293.3 статті 293 Податкового кодексу України передбачено, що відсоткова ставка єдиного податку для платників третьої групи встановлюється у розмірі 3 відсотки доходу – у разі   сплати податку на додану вартість згідно з цим Кодексом.

Таким чином, податковим законодавством передбачено, що платник єдиного податку може бути одночасно і платником ПДВ.

У такому разі, у випадку, якщо учасником було надано у складі тендерної пропозиції копію свідоцтва платника ПДВ, у випадку, якщо учасник не є платником єдиного податку, він повинен був, згідно умов тендерної документації своїм листом повідомити замовника торгів із зазначенням причини неподання свідоцтва платника єдиного податку у складі тендерної документації.

Враховуючи, що Учасник є платником ПДВ , а не єдиного податку, для нього чинним законодавством не передбачено надання зазначених документів, в той же час, відповідно до умов тендерної документації учасник повинен був зазначити причини неподання зазначених документів. Проте, у складі тендерної документації учасником, якого було визначено переможцем торгів, не було надано жодних листів із повідомленням причин ненадання інших документів, які вимагались у тендерній документації.

В свою чергу, відповідно до п. 14 ч. 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет є органом оскарження.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.     Відповідно до частин першої, третьої статті 7 цього Закону уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначається, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Абзацом 4 статті 8 зазначеного закону визначено, що Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до статті 14 Закону «Про антимонопольний комітет України»  до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема:

1) розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

2) прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;

3) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб’єктів господарювання, об’єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

4) надання обов’язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб’єктам господарювання, об’єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

5) розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов’язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб’єктам господарювання, об’єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 23 Закону України «Про антимонопольний комітет України» передбачено, що порядок розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинен забезпечувати дотримання прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб і держави.

Частиною 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначається, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до частини 10 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

З аналізу викладених правових норм вбачається, що передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, Відповідач, у відповідності до зазначеної статті Конституції України та положень Закону України «Про публічні закупівлі» зобов’язаний був, за наявності вищеописаних порушень, задовольнити скаргу Позивача та зобов’язати замовника скасувати рішення про визнання ТОВ 3 переможцем торгів

Згідно ч. 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Згідно ч. 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням  усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Однак, вважаємо, що рішення Відповідача від ******* року № ******, яким було відмовлено Позивачу у задоволенні його скарги від ******* року № UA-*******., не відповідає критеріям правомірності, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України, оскільки є необґрунтованим, так як Відповідачем не було враховано усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Окрім цього, Відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не було використано надані йому повноваження  з метою, з якою їх було надано, що полягало у тому, що Відповідачем не було скасовано протиправне рішення замовника, яким було необґрунтовано визнано переможцем торгів учасника, тендерна пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації.

Зокрема, відповідачем в оскаржуваному рішенні було протиправно зазначено про те, що Позивач у скарзі, яка подавалась до Антимонопольного комітету України на дії замовника, не довів того, що переможець торгів не знаходиться за адресою, яка зазначена на офіційному сайті Міністерства юстиції України в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб-підприємців та громадських формувань, в той час, як ТОВ 3 в заявці на участь у торгах було зазначено лише юридичну та поштову адресу, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Окрім цього, в оскаржуваному рішенні Відповідачем були зроблені безпідставні висновки про те, що переможець торгів не повинен був надавати ТУ в повному обсязі, а мав право обмежитись лише першою та останньою сторінками, в той час, як зазначена умова п. 1 розділу 3 Тендерної документації стосувалась лише учасників, які у складі тендерної пропозиції  пропонували фільтри аерозольні Д-23кл, а не їх аналоги.

Безпідставними є також твердження Відповідача в оскаржуваному рішенні про те, що Замовником не встановлено вимог у тендерній документації щодо необхідності надання у складі Пропозиції листа із зазначенням причин неподання витягу з реєстру платників єдиного податку або свідоцтва про реєстрацію платника єдиного податку, у разі, якщо учасник не є платником податку, в той час, як тендерною документацією така вимога передбачена і учасник повинен був додати у складі тендерної пропозиції лист, у якому пояснити причини ненадання зазначених документів.

В результаті зазначених дій, та безпосередньо, оскаржуваним рішенням, що було прийняте Відповідачем, були порушені законні права Позивача, гарантовані йому діючим законодавством, яким регулюється процедура проведення закупівель. Зокрема, оскаржуваним рішенням було порушено право Позивача на на об’єктивну та неупереджену оцінку його тендерної пропозиції та пропозицій інших учасників, право на недискримінацію позивача під час проведення процедури закупівель. 

            Прийняття Відповідачем оскаржуваного рішення призвело до визнання учасника торгів переможцем при невідповідності його тендерної пропозиції умовам тендерної документації і неможливості Позивача стати переможцем цього аукціону, чим також були порушені законні права та інтереси Позивача.

Відповідно до ч. 2 статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Частиною 3 статті 245 КАС України визначено, що у разі скасування нормативно-правового акта або індивідуального акта суд може зобов’язати суб’єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

На підставі зазначеного, вважаємо, що у даному випадку належними способами захисту законних прав та інтересів Позивача є визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення.

Окрім зазначеного, вважаємо, що для відновлення прав Позивача необхідно зобов’язати Відповідача переглянути скаргу Позивача, подану на рішення тендерного комітету замовника торгів, з рахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Також, відповідно до ч. 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб’єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб’єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 1 статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов’язаних з розглядом справи.

Так, за подання даної позовної заяви Позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 3524 грн., що підтверджено відповідним платіжним дорученням, які повинні, у випадку задоволення позову, бути стягнуті з відповідача.

На виконання п. 6 ч. 5 статті 160 КАС України позивач повідомляє, що до подання зазначеного позову до суду, позивачем подавалась скарга на дії замовника до Антимонопольного комітету України. Інших заходів досудового врегулювання спору позивачем не здійснювалось.

На виконання п. 7 ч. 5 статті 160 КАС України позивач повідомляє, що до подання позовної заяви заходи забезпечення доказів або позову не вживались.

На виконання п. 11 ч. 5 статті 160 КАС України Позивач підтверджує, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав.

На підставі зазначеного, керуючись статтями  1, 4, 6, 7, 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. ст. 1, 3, 5, 8, 11, 18, 27, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 93 Цивільного кодексу України, статтями 291, 293, 297 Податкового кодексу України, ст. 14, 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статтею 19 Конституції України, ст. ст. 2, 5, 22, 25, 42, 44, 46, 47, 49, 160, 161, 245 КАС України, —

ПРОСИМО СУД:

 

  1. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від ******* року № ********;
  2. Зобов’язати Антимонопольний комітет України розглянути скаргу товариства з обмеженою відповідальністю 1 від 02.11.2018 року № UA-********** з урахуванням її правової оцінки та висновків суду, викладених у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва за результатами розгляду даного позову.
  3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю 1 (код ЄДРПОУ ********) судові витрати, понесені позивачем.

 

Додатки:

 

  1. Платіжне доручення про сплату судового збору (оригінал для суду і копії для інших учасників) – на 1 арк.;
  2. Копія оголошення про проведення відкритих торгів – на 2 арк. (оригінал наявний у третьої особи 1) ;
  3. Копія реєстру отриманих тендерних пропозицій – на 1 арк.;
  4. Копія витягу з протоколу засідання тендерного комітету 24.10.2018 року – на 2 арк. (оригінал наявний у третьої особи 1);
  5. Копія протоколу розгляду тендерних пропозицій на закупівлю – на 2 арк. (оригінал наявний у третьої особи 1);
  6. копія повідомлення про намір укласти договір – на 1 арк. (оригінал наявний у третьої особи 1) ;
  7. копія скарги позивача, яка подавалась в Антимонопольний комітет України на рішення замовника про визначення переможця – на 6 арк. (оригінал наявний у позивача);
  8. копія оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України – на 9 арк. (оригінал наявний у відповідача);
  9. копія тендерної документації – на 21 арк. (оригінал наявний у третьої особи 1);
  10. копія додатку № 5 до тендерної документації «Технічні вимоги та умови постачання» – на 21 арк.;
  11. копія листа-заявки ТОВ 3 про намір прийняти участь у торгах від 17.09.2018 року № 792 – на 1 арк. (оригінал наявний у третьої особи 2);
  12. копія свідоцтва ПДВ ТОВ 3 — на 1 арк. (оригінал наявний у третьої особи 2);
  13. копія технічної пропозиції ТОВ 3 від 17.09.2018 року № 793 – на 6 арк. (оригінал наявний у третьої особи 2);
  14. копія титульного аркуша ТУ, наданого ТОВ 3 — на 2 арк. (оригінал наявний у третьої особи 2);
  15. копія звіту про виконані проектно-конструкторські роботи, розрахунки та аналіз проекту, наданого ТОВ 3 — на 3 арк. (оригінал наявний у третьої особи 2);
  16. Копія протоколу розгляду тендерної пропозиції учасника на закупівлю– на 1 арк. (оригінал наявний у третьої особи 1);
  17. Копія договору зі страховою компанією, наданого ТОВ 3 — на 5 арк. (оригінал наявний у третьої особи 2);
  18. Копія наказу про призначення директора ТОВ 1 — на 1 арк. (оригінал наявний у позивача);
  19. Копія витягу зі статуту ТОВ 1- на 7 арк. (оригінал наявний у позивача);
  20. Копія позовної заяви з усіма додатками для інших учасників справи.

 

 

06.12.2018 року

 

Директор ТОВ 1                ___________           ____________

 

 

До Київського апеляційного суду

03110, м. Київ, вул. Солом’янська, 2а

через Дарницький районний суд міста Києва

02068, м. Київ, вул. О. Кошиця, 5-А

Захисник: ОСОБА_1

Поштова адреса: 02090, м. Київ, вул. В. Сосюри, буд. 5, оф. 304

Тел.: 097-888-99-77; 067-312-61-50

Електронна пошта: protectionmaximum@gmail.com

Інші засоби зв’язку відсутні

в інтересах: ОСОБА_2, 06.09.1948 року народження,

місце проживання:

АПЕЛЯЦІЙНА СКАРГА

на постанову Дарницького районного суду міста Києва від 01 квітня 2019 року по справі № _____

 

01 квітня 2019 року Дарницьким районним судом міста Києва було розглянуто справу № _____ про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, 06.09.1948 року народження, громадянина України, пенсіонера, який проживає за адресою: _______, за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 124 КУпАП.

За результатами розгляду зазначеної справи судом було винесено постанову, відповідно до якої провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 було закрите у зв’язку із закінченням строків давності накладення адміністративного стягнення.

Однак, у мотивувальній частині оскаржуваної постанови, судом було зроблено висновки про те, що в діях водія ОСОБА_2 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 124 КУпАП.

            Вважаємо, що висновки суду про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 124 КУпАП не відповідають обставинам справи та не підтверджені належними доказами, у зв’язку із чим вина ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення є недоведеною, а рішення суду першої інстанції ґрунтується лише на припущеннях, є незаконним та необґрунтованим.

Частиною 2 статті 294 КУпАП передбачено, що постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 статті 7 та ч. 1 статті 287 цього Кодексу.

Враховуючи, що оскаржувана постанова була винесена Дарницьким районним судом міста Києва 01.04.2019 року, дана апеляційна скарга подається в межах строку на апеляційне оскарження.

Незгода із постановою Дарницького районного суду міста Києва обґрунтовується наступним.

  1. В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, що підтверджують вину ОСОБА_2

Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 3 зазначеної статті встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

У даному випадку саме суд повинен був всебічно, повно та об’єктивно дослідити усі наявні у справі докази та надати їм відповідну правову оцінку. В тому числі суд повинен був зробити відповідні висновки щодо належності та допустимості таких доказів.

У якості доказів, на які суд посилається в оскаржуваній постанові, як на підтвердження вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, є пояснення учасників ДТП, пояснення свідка, протокол, схема місця ДТП, фотографії з місця ДТП, висновок судової автотехнічної експертизи.

Основним з доказів, який на думку суду підтверджує вину ОСОБА_2 є протокол про адміністративне правопорушення серії БД № від 14.10.2018 року, відповідно до якого 14.10.2018 року водій ОСОБА_2 перед поворотом ліворуч  (зміною напрямку руху) не врахував дорожньої обстановки та не впевнився в безпечності та здійснив зіткнення з ТЗ Ford Sierra, що призвело до матеріальних збитків та пошкодження авто.

До зазначеного протоколу було додано схему місця ДТП на якій видно розташування автомобілів під час складання протоколу.

Відповідно до ч. 1 статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім’я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Окрім цього, порядок та процедура оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах внутрішніх справ України передбачені Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України № 1376 від 06.11.2015 року (далі – Інструкція).

Пунктом 9 зазначеної інструкції передбачено, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення в ньому зазначаються, зокрема у графі «дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення» — суть адміністративного правопорушення (повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол);

Таким чином, із зазначеного вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення повинен містити, серед іншого, відомості про місце вчинення ДТП.

Однак, судом не було враховано, що реальне місце вчинення ДТП не співпадає з місцем вчинення ДТП, що було зазначене у протоколі, а також відображено у схемі місця ДТП, що до нього була додана.

Зазначені обставини підтверджують докази, які містяться в матеріалах справи, яким суд не надав належної правової оцінки.

Зокрема, у своїх поясненнях від 14 жовтня 2018 року ОСОБА_2 зазначав, що він рухався в напрямку від вул. на Т-образному перехресті по вул. Бориспільска мав намір виконати лівий поворот – рухаючись у лівій смузі знизив швидкість, попередньо ввімкнувши лівий поворот, призупинився на перехресті, щоб пересвідчитися, що ззаду та протилежного боку немає транспортних засобів, трамваю і в цей момент відчув удар в передню ліву частину автомобіля. То був легковий автомобіль марки Ford Sierra, державний знак АА НОМЕР1, білого кольору, який рухався по трамвайній колії.

Окрім зазначеного, безпосередньо під час судового засідання, ОСОБА_2 було повідомлено суду про те, що громадянин ОСОБА_3, як другий учасник дорожньо-транспортної пригоди, фактично залишив місце ДТП, до якого останній був причетний. Також ОСОБА_2 повідомлялось про те що після ДТП, громадянин ОСОБА_3 допоміг йому від’їхати ближче до узбіччя. Фактично, співробітники поліції під час складання протоколу та схеми місця ДТП відобразили невірні відомості про місце вчинення адміністративного правопорушення, оскільки місце розташування транспортних засобів на схемі не відповідає їх реальному розташуванню під час ДТП. Також невірно було зазначено відстань між автомобілями, оскільки замість реальних 300 метрів було зазначено лише 34 метри.

Зазначені обставини підтверджуються також і висновком експерта за результатами проведення судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи від 21.02.2019 року №.

Зокрема, в абзацах 3 та 4, на стор. 6 Висновку, експертом було зазначено про те, що встановити дійсне місце зіткнення в межах даного дослідження не можливо у зв’язку з відсутністю слідової інформації та відповідної фіксації на місці ДТП, наприклад осипу чи слідів коліс.

Місце зіткнення, зазначене на схемі ДТП, не може відповідати даному місцю, оскільки автомобіль ВАЗ, який здійснював поворот ліворуч, не зміг би опинитися у кінцевому положенні, зафіксованому на схемі ДТП подолавши відстань вздовж дороги приблизно 15,5 метрів.

Таким чином, твердження ОСОБА_2 про те, що схема місця ДТП є невірною, було також підтверджене і висновком експерта.

На сторінці 7 в абзаці 2 Висновку експертом було також зазначено про те, що оскільки в матеріалах справи не містяться дані про кількісні характеристики під час зближення автомобілів, їх дійсне розташування відносно меж проїзної частини, провести відповідні розрахунки щодо технічної можливості уникнути зіткнення у водія Шевчука Б.В. не можливо.

Таким чином, матеріали справи не містили навіть відомостей про дійсне розташування автомобілів відносно меж проїзної частини, у зв’язку із чим зазначений протокол про адміністративне правопорушення і схема місця ДТП, яка до нього була додана, не могли прийматися судому у якості належних та допустимих доказів вини ОСОБА_2, оскільки вони не відображають реальних обставин ДТП.

Окрім цього слід звернути увагу на те, що у судовому засіданні у якості свідка була допитана дружина ОСОБА_2 – ОСОБА_4, яка в момент ДТП також находилась в машині та була свідком усіх подій.

Вимогами статті 256 КУпАП передбачено, що протокол про адміністративне правопорушення повинен також містити адреси свідків і потерпілих, якщо вони є.

В порушення зазначених вимог, в протоколі складеному відносно ОСОБА_2 не міститься жодної інформації про його дружину ОСОБА_4, яка весь час знаходилась із ним та була свідком ДТП та складання вищезазначеного протоколу.

Відповідно до ч. 2 статті 7 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до статті 254 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об’єктивне з’ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням встановленого порядку, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 року № 1376, а тому є недопустимим доказом.

В свою чергу, суд першої інстанції не мав права вирішувати питання про винуватість ОСОБА_2 на підставі недопустимого доказу, що потягло за собою прийняття незаконного рішення та відображення в оскаржуваній постанові інформації про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні ДТП, за відсутності будь-яких доказів.

  1. Судом безпідставно було взято до уваги висновки щодо винуватості ОСОБА_2, викладені у висновку експерта.

Роблячи висновки про винуватість ОСОБА_2 суд першої інстанції посилався також на висновок експертизи, на підставі чого судом були зроблені висновки про те, що з технічної точки зору причиною виникнення ДТП стало невиправдане маневрування ліворуч водієм автомобіля «ВАЗ» ОСОБА_2 на пішохідному переході при наявності ліворуч автомобіля «Форд» під керуванням  ОСОБА_3, який рухався у попутному напрямку, здійснюючи його випередження.

При цьому на сторінці 7 в абзаці 2 Висновку експертом було зазначено про те, що оскільки в матеріалах справи не містяться дані про кількісні характеристики під час зближення автомобілів, їх дійсне розташування відносно меж проїзної частини, провести відповідні розрахунки щодо технічної можливості уникнути зіткнення у водія ОСОБА_3 не можливо.

Проте, всупереч вищезазначеному, в заключній частині висновку експерт стверджує, що водій ОСОБА_3 був позбавлений можливості уникнути зіткнення, а водій ОСОБА_2 мав таку можливість. Отже, висновок експерта є суперечливим та необ’єктивним.

Висновки експерта є безпідставними, оскільки самим експертом у висновку було зазначено, що реальне місце ДТП не відповідає тому місцю, що зазначено на схемі місця ДТП, яка додавалась до протоколу, що виключає можливість взагалі стверджувати про те, що ОСОБА_2 здійснював якесь маневрування на пішохідному переході, а також виключає можливість встановити де саме та за яких обставин мало місце ДТП.

Таким чином, висновки експертизи не ґрунтуються на реальних відомостях про обставини ДТП, а зроблені виходячи з тих документів, що були надані експерту. Однак, за наявності встановленого експертом факту невірного відображення на схемі місця ДТП, усі наступні висновки експерта про порушення ОСОБА_2 правил дорожнього руху, про причинно-наслідковий зв’язок між його діями та ДТП що сталася, є надуманими та є припущеннями, оскільки місце ДТП експерту не було відомо.

На підставі зазначеного висновки першої інстанції не ґрунтуються на належних та допустимих доказах, а отже оскаржувана постанова є незаконною.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об’єктивності і повноти дослідження.

Пунктом 1 ч. 1 статті 12 зазначеного Закону встановлено, що судовий експерт зобов’язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об’єктивний письмовий висновок.

Пунктом 2.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 року № 1950/5) (далі – Інструкція) перебачено обов’язок експерта повідомити в письмовій формі органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), про неможливість її проведення та повернути надані матеріали справи та інші документи, якщо поставлене питання виходить за межі компетенції експерта або якщо надані йому матеріали недостатні для вирішення поставленого питання, а витребувані додаткові матеріали не були надані;

В порушення зазначених вимог, за відсутності достовірної інформації про те, де саме на проїзній частині мала місце ДТП, експертом були зроблені необґрунтовані висновки про винуватість ОСОБА_2 у порушенні правил дорожнього руху.

Отже, постанова суду першої інстанції ґрунтується на неналежних і недопустимих доказах, оскільки висновки були зроблені експертом на підставі недостовірної інформації, що була йому надана і про що експерт сам зазначив у своєму висновку. У зв’язку із чим висновки суду про те, що автомобіль ОСОБА_2 мав можливість уникнути зіткнення, шляхом виконання вимог п.п. 10.1, 10.3, 10.4, 10.7 ґ), 11.9 ПДР є також безпідставними, бо ґрунтуються  на тому ж висновку експерта, який не може бути визнаний належним та допустимим доказом.

  1. Судом безпідставно не було взято до уваги покази ОСОБА_2 щодо обставин ДТП та зроблено висновки про їх неузгодженість з обставинами ДТП.

Зокрема, суд першої інстанції послався на вищезазначений висновок експерта, у якому було зазначено, що покази ОСОБА_2 стосовно механізму виникнення ДТП підлягають сумніву в частині його розташування на проїзній частині під час початку виконання повороту ліворуч та місця зіткнення, оскільки не узгоджуються з кінцевим розташуванням автомобіля після ДТП, та в цілому не узгоджуються з обставинами ДТП.

Аналогічні висновки були зроблені також під час експертизи.

Однак, зазначені висновки спростовуються поясненнями обох учасників ДТП, що були надані ними в судовому засіданні, а також показами свідка – дружини ОСОБА_2 – ОСОБА_4

Зокрема, ОСОБА_2 повідомив, що рухався у крайній лівій смузі руху  та мав намір здійснити поворот ліворуч, для чого він знизив швидкість, увімкнув покажчик  лівого повороту, призупинився на перехресті, пересвідчився у відсутності автомобілів  або трамваю, а потім відчув удар в ліву передню частину  його автомобіля.

Зазначені покази підтвердила свідок ОСОБА_4

Окрім цього, сам свідок ОСОБА_3, який був учасником ДТП повідомив суду у судовому засіданні, що він рухався в крайній лівій смузі руху. Здійснюючи об’їзд вибоїни, він частково на пів-автомобіля виїхав на трамвайні колії. Також свідок ОСОБА_3 повідомив, що попереду в цей час рухався автомобіль «ВАЗ», з яким він порівнявся  та який почав здійснювати поворот ліворуч.

Проте свідок не повідомив суду жодної інформації про те, що ОСОБА_2 рухався у правій смузі, або посеред дороги. Тобто учасники ДТП не оспорювали того факту, що ОСОБА_2 рухався в крайній лівій смузі.

Однак, судом не було враховано, що з показів свідка ОСОБА_3, а також зі схеми ДТП  вбачається, що він, рухаючись у крайній лівій смузі виїхав перед пішохідним переходом на трамвайні колії і, фактично, почав здійснювати випередження автомобіля ОСОБА_2 по трамвайним коліям.

Зазначені твердження підтверджуються також і висновком експерта (арк. 6), відповідно до якого в момент зіткнення обидва автомобіля повинні були знаходитися у русі, при цьому автомобіль Форд здійснює випередження автомобіля ВАЗ ще на під’їзді до пішохідного переходу, частково виїхавши на трамвайні колії.

Тим самим фактично підтверджується факт недотримання ОСОБА_3 п.п. 11.8, Правил дорожнього руху, відповідного до якого по трамвайній колії попутного напрямку, розташованій на одному рівні з проїзною частиною для нерейкових транспортних засобів, дозволяється рух за умови, що це не заборонено дорожніми знаками чи дорожньою розміткою, а також під час випередження, об’їзду, коли ширина проїзної частини недостатня для виконання об’їзду, без виїзду на трамвайну колію.

Згідно встановлених під час судового розгляду обставин, а також згідно наданих ОСОБА_3 пояснень, останнім також було порушено і вимоги п. 1.1. розділу 34 «Дорожня розмітка» Правил дорожнього руху, відповідно до якого (вузька суцільна лінія) — поділяє транспортні потоки протилежних напрямків і позначає межі смуг руху на дорогах; позначає межі проїзної частини, на які в’їзд заборонено; позначає межі місць стоянки транспортних засобів, майданчиків для паркування і край проїзної частини доріг, не віднесених за умовами руху до автомагістралей;

Зокрема, на ділянці проїзної частини, на якій сталося ДТП, трамвайні колії відділені від проїзної частини вузькою суцільною лінією, що забороняє виїзд за її межі, у зв’язку із чим ОСОБА_3 не мав права виїжджати на трамвайні колії.

Окрім зазначеного, згідно пояснень ОСОБА_3, він частково, на пів –автомобіля виїхав на трамвайні колії для об’їзду вибоїни, проте, в цей же час він пояснив, що порівнявся з автомобілем ВАЗ під керуванням ОСОБА_2, що їхав попереду.

Враховуючи, що у висновку експерта (абз. 1 стор. 6) зазначено про те, що в момент зіткнення обидва автомобіля повинні були знаходитися в русі при цьому автомобіль Ford здійснює випередження автомобіля ВАЗ ще на під’їзді до пішохідного переходу, частково виїхавши на трамвайні колії, а також висновки експерта, про те, що швидкість автомобіля Ford була більшою за швидкість автомобіля ВАЗ,  — ОСОБА_3 здійснював не об’їзд вибоїни, а здійснював випередження ОСОБА_2 по трамвайним коліям перед пішохідним переходом, що свідчить про порушення останнім наступних пунктів правил дорожнього руху:

Пункт 11.9 ПДР – забороняється виїжджати на трамвайну колію зустрічного напрямку, відокремлені від проїзної частини трамвайні колії та розділювальну смугу.

Пункт 13.1. ПДР — водій залежно від швидкості руху, дорожньої обстановки, особливостей вантажу, що перевозиться, і стану транспортного засобу повинен дотримувати безпечної дистанції та безпечного інтервалу.

Пункт 13.3. ПДРпід час обгону, випередження, об’їзду перешкоди чи зустрічного роз’їзду необхідно дотримувати безпечного інтервалу, щоб не створювати небезпеки для дорожнього руху.

Пункт 18.4. ПДР — Якщо перед нерегульованим пішохідним переходом зменшує швидкість чи зупинився транспортний засіб, водії інших транспортних засобів, що рухаються по сусідніх смугах, повинні зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися і можуть продовжити (відновити) рух лише переконавшись, що на пішохідному переході немає пішоходів, для яких може бути створена перешкода чи небезпека.

Таким чином судом першої інстанції було надано невірну оцінку зібраним доказам в результаті чого висновки суду, викладені в оскаржуваній постанові, не відповідають обставинам справи та не підтверджені доказами.

  1. Судом першої інстанції не було надано належну оцінку висновку експерта, у зв’язку із чим справу було вирішено на підставі недопустимого доказу.

Статтею 251 КУпАП визначено що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, суд зобов’язаний надавати належну оцінку наданим доказам.  Однак судом першої інстанції не було враховано, що Висновок експерта від 21.02.2019 року №  є необ’єктивним, а викладені в ньому результати експертного дослідження є суперечливими та не ґрунтуються на належних доказах.

Проте, із висновку експерта вбачається, що ним було встановлено, що місце зіткнення зазначене на схемі ДТП, не може відповідати даному місцю, оскільки автомобіль ВАЗ, який здійснював поворот ліворуч не зміг би опинитися у кінцевому положенні, зафіксованому на схемі ДТП, подолавши відстань вздовж дороги приблизно 15, 5 метрів.

За таких обставин, оскільки схема ДТП, що була надана на дослідження експерту, не відображала дійсних обставин ДТП, експерт не міг надати об’єктивний висновок на усі інші питання, що були перед ним поставлені і повинен був повідомити про це суд.

Зокрема, експерт не міг у даному випадку об’єктивно оцінити дорожню обстановку, та дати оцінку діям водіїв, дати висновок про порушення водіями певних пунктів ПДР, зробити висновки про те, чи могли водії запобігти зіткненню і т.д.

Більше того, не відноситься до компетенції експерта вирішення питання про те, чи є спроможними покази водіїв стосовно механізму виникнення ДТП, та чи відповідають покази водіїв обставинам ДТП, оскільки, відповідно до статті 251 КУпАП, пояснення особи, що притягається до відповідальності та пояснення свідків є доказами, оцінку яких, згідно статті 252 КУпАП здійснює орган, який розглядає справу про адміністративне правопорушення. При цьому, така оцінка здійснюється за внутрішнім переконанням органу, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законодавством і правосвідомістю.

Фактично, судом першої інстанції було протиправно передано експерту обов’язок вирішувати питання стосовно оцінки зібраних у справі доказів, що є порушенням процесу.

  1. Суд першої інстанції не звернув уваги на розбіжності в поясненнях свідка ОСОБА_3, що були надані ним під час оформлення протоколу та в судовому засіданні.

Зокрема, у своїх поясненнях, що свідок ОСОБА_3 надав 14 жовтня 2018 року під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, він зазначав, про те, що рухався не змінюючи напрямку руху.

В той же час у судовому засіданні цей же свідок зазначив про те, що він здійснював об’їзд вибоїни. При цьому, під час зазначеного об’їзду він частково на пів-автомобіля виїхав на трамвайні колії і порівнявся з автомобілем ОСОБА_2, що рухався попереду.

За таких обставин, судом не було з’ясовано чому в поясненнях свідка містяться істотні розбіжності, які можуть свідчити про те, що свідок повідомив неправдиву інформацію.

При чому експертом під час проведення експертизи не досліджувались пояснення ОСОБА_3, що були надані ним безпосередньо після ДТП.

Тобто, за наявності суперечливих пояснень іншого учасника ДТП, судом першої інстанції були зроблені необґрунтовані висновки про те, що пояснення ОСОБА_2 не відповідають обставинам ДТП, в той час як експерт провів експертизу по невірно складеній схемі ДТП, про що він сам повідомив.

  1. Визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення одночасно із закриттям провадження є порушенням його права на справедливий суд.

Відповідно до Узагальненого науково-консультативного висновку Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України Згідно з частиною першою статті 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні – не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що закриття провадження можливе за одночасної наявності таких умов:

  • вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення;
  • закінчення встановленого законом двомісячного строку, перебіг якого розпочинається з дня вчинення правопорушення (при триваючому правопорушенні – не пізніш як через два місяці з дня його виявлення).

При вирішенні питання щодо закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв’язку із закінченням на момент розгляду такої справи строків накладення адміністративного стягнення, визначених статтею 38 КУпАП, необхідно враховувати положення статті 6 Конституції України, згідно з якою органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Отже, суди при здійсненні правосуддя повинні діяти у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України, не втручаючись у діяльність інших гілок державної влади, зокрема діяльність адміністративних органів.

Пункт 7 частини першої статті 247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

Крім того, логічне тлумачення абзацу першого статті 247 КУпАП дозволяє дійти висновку, що встановлення зазначених у цій статті юридичних фактів є єдиною необхідною підставою для припинення будь-яких дій щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності незалежно від встановлених будь-яких інших обставин, що підлягають з’ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення (стаття 280 КУпАП), у тому числі й вини особи у його вчиненні.

Таким чином, поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. За правилами статті 284 КУпАП рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення  або застосування заходів впливу, умовою якої є визначення вини.

Окрім цього, як було зазначено вище, закриття провадження у зв’язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення можливе лише за наявності двох обов’язкових умов: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення, закінчення встановленого законом строку для накладення адміністративного стягнення.

Проте, судом першої інстанції не було враховано, що вина ОСОБА_2 не підтверджена належними та допустимими доказами: протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам, що встановлені до нього законодавством, оскільки у ньому не зазначені усі свідки, що були присутніми при ДТП, а також не містить відомостей про місце вчинення адміністративного  правопорушення (схема ДТП є невірною, місце ДТП невірно відображене на схемі), показання свідка ОСОБА_3 є суперечливими та навпаки свідчать про те, що саме він порушив ПДР, висновок експерта було зроблено на підставі недопустимого доказу (схема ДТП), а сам експерт дав відповіді на питання, на які він не мав права надавати відповідь, зокрема, щодо спроможності показань ОСОБА_2 та ОСОБА_3. Висновки експертизи ґрунтуються на припущеннях експерта, оскільки точне місце зіткнення автомобілей йому не було відоме.

Таким чином, рішення суду, фактично, ґрунтується на недопустимих доказах, а твердження про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення є лише припущеннями.

Відповідно до ч. 3 статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Оскільки будь-яких інших доказів, які б явно свідчили про порушення ОСОБА_2 Правил дорожнього руху в матеріалах справи немає, вважаємо, що вина останнього у вчиненні адміністративного правопорушення є недоведеною, у зв’язку із чим посилання суду у мотивувальній частині рішення на порушення ОСОБА_2 ПДР є безпідставними.

За таких обставин, враховуючи, що вина ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення не була доведена, вважаємо, що постанову Дарницького районного суду міста Києва від 01 квітня 2019 року по справі № _____ необхідно скасувати та закрити провадження по справі відносно ОСОБА_2 у зв’язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до п. 2 ч. 7 статті 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Згідно статті 288 КУпАП, ОСОБА_2 звільнений від сплати державного мита за подання даної апеляційної скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 38, 247, 251, 252, 254, 256, 268, 271, 288, 294 КУпАП, ст. 62 Конституції України, —

ПРОСИМО СУД:

 

  1. Постанову Дарницького районного суду міста Києва від 01 квітня 2019 року по справі № _____, якою в діях ОСОБА_2, року народження було встановлено наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 124 КУпАП та закрито провадження по справі у зв’язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП, — скасувати.
  2. Провадження у справі відносно ОСОБА_2, року народження, громадянина України, пенсіонера, який проживає за адресою: _______ (п/б), закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, в зв’язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 124 КУпАП.

 

Додатки:

 

  1. Копія постанови від 01 квітня 2019 року по справі № _____ – на 2 арк.;
  2. Копія договору про надання правової допомоги – на _ арк.;
  3. Копія ордера на надання правової допомоги – на 1 арк.;
  4. Копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю – на 1 арк.;
  5. Клопотання про виклик і допит експерта в судовому засіданні – на 2 арк.;

 

08.04.2019 року

Захисник                                                                _____________      ОСОБА_1

 

 

ГАРАНТІЙНИЙ ЛИСТ

щодо погашення заборгованості

 

м. Київ                                                                                             «____»__________2015 року

 

Я, __________________________________________________________________________,

(П.І.Б.)

«____» __________ _______ року народження, уродженець (- ка) _____________________

_____________________________________________________________________________________________,

(дата народження та місце народження)

паспорт серії _______№________________, виданий ________________________________ _______________________«___» ________________ ___ році, зареєстрований за адресою:  _________________________________________________________, та проживаю за адресою: __________________________________________________ даною гарантійним листом підтверджую, що станом на «____» _____________ 2015 року маю заборгованість у розмірі: ___________________________ (_______________________________________), що еквівалентно ______________________________________________________________,

яка виникла відповідно до порушення умов укладеного _______________________№ ___ від «___»_________________20__ року про _______________________________________ _____________________________________________________________________________, що знаходиться за адресою: _____________________________________________________. Гарантую, що зобов’язуюсь сплатити ___________________________________________,

(П.І.Б.)

«____» __________ _______ року народження, уродженець (- ка) _____________________

_____________________________________________________________________________________________,

(дата народження та місце народження)

паспорт серії _______№________________, виданий ________________________________ _______________________«___» ________________ ___ році, зареєстрований за адресою:  ____________________________________________________________________,  ____________________________________________________________________________,

борг в сумі ___________________________________________________________________ до «_____» ___________________ 20__ року.

Зазначена сума заборгованості, буде повністю погашена мною до «___» _____________________ 20___ року.

 

В разі не виконання взятих на себе зобов’язань цим гарантійним листом даю безумовну згоду про застосування до мене відповідальності, визначеної умовами

 

____________________________________________________________________________.

 

 

 

 

____________________________________________________________/________________/                                                   (ПІБ)                                                                                                              (підпис)

«___» __________ 2016 року