Позовна заява про визнання протиправним та скасування рішення АМКУ – зразок
Окружний адміністративний суд міста Києва
01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра, 8, корпус 1
Позивач: Особа 1
Місцезнаходження: ******
Код ЄДРПОУ: *****
Тел.: *********
Інші засоби зв’язку відсутні
Офіційна електронна адреса відсутня
Відповідач: Антимонопольний комітет України
Місцезнаходження: 03680, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45
Код ЄДРПОУ: 00032767
Тел.: (044) 594-64-12
Інші засоби зв’язку невідомі
Офіційна електронна адреса та адреса електронної пошти невідомі
Третя особа 1: Державне підприємство Особа 2
Місцезнаходження: ******
Код ЄДРПОУ: *******
Тел.: ********
Інші засоби зв’язку невідомі
Офіційна електронна адреса та адреса електронної пошти невідомі
Третя особа 2: Товариство з обмеженою відповідальністю 3
Місцезнаходження: *********
Код ЄДРПОУ: *****
Тел.: *******
Інші засоби зв’язку невідомі
Офіційна електронна адреса та адреса електронної пошти невідомі
Ціна позову: позов немайнового характеру
Судовий збір: 3524 грн.
ПОЗОВНА ЗАЯВА
Відповідно до оголошення про проведення закупівлі №: UA******* Тендерним комітетом ВП Особа 2 (далі – Замовник або Третя особа 1) було розпочато процедуру аукціону «відкриті торги» за предметом закупівлі – Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (фільтри) (код за ДК ********).
Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій, який розміщено за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender участь у зазначеній процедурі відкритих торгів взяли чотири підприємства-учасника: ТОВ 1, ТОВ 2, ТОВ 3 та ТОВ 4.
За результатами проведених торгів та розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі найбільш економічно вигідною виявилась пропозиція ТОВ 1 (462 500, 00 грн.), однак її було відхилено на підставі п. 4 ч. 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», що підтверджується відповідним витягом з протоколу засідання тендерного комітету ВП ЗАЕС від 24.10.2018 року.
Згідно вказаного витягу з протоколу засідання тендерного комітету ВП від 24.10.2018 року переможцем торгів було визначено ТОВ 3, яким було запропоновано наступну за вигідністю пропозицію ( 463 000 грн.).
Протоколом розгляду тендерної пропозиції ТОВ 3 у п. 7.2. замовником торгів було визначено, що за результатами розгляду, пропозиція учасника ТОВ 3 відповідає технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією на закупівлю
Пропозиція Позивача, яка була наступною найбільш економічно вигідною пропозицією (463 950 грн.) розглянута не була.
Не погоджуючись із рішенням замовника, Позивачем було подано скаргу до Антимонопольного комітету України, у якій повідомлялось про те, що тендерна пропозиція ТОВ 3 не відповідає вимогам тендерної документації, у зв’язку із чим Позивач просив Відповідача зобов’язати тендерний комітет Замовника скасувати рішення про визнання ТОВ 3 переможцем процедури закупівлі, а також зобов’язати тендерний комітет Замовника здійснити аналіз пропозиції наступного учасника після усунення порушення процедури закупівлі.
За результатами розгляду зазначеної скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Позивачу було відмовлено у задоволенні його скарги від 02.11.2018 року № UA********, про що було постановлено відповідне рішення від 21.11.2018 року, яке було опубліковане на офіційному сайті публічних закупівель Prozorro 26 листопада 2018 року.
Відповідно до п. 2 ч. 1 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб’єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
Із зазначеним рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Позивач не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню на підставі наступного.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція)- змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб’єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов’язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Частиною 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачається, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Частиною 1 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» визначається, що тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.
Частиною 3 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерний комітет або уповноважена особа, серед іншого, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця.
Таким чином, процедура закупівлі повинна здійснюватися на підставі вищезазначених принципів, серед яких, зокрема, принцип об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, забезпечення дотримання якого покладається на тендерний комітет замовника.
Згідно ч. 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
Тобто, у випадку невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника торгів, яка не відповідає вимогам тендерної документації, та перейти до розгляду тендерної пропозиції іншого учасника, яка є наступною найбільш економічно вигідною.
Однак, в порушення зазначених принципів та вимог законодавства, замовником торгів було визнано пропозицію ТОВ 3 такою, що відповідає технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією на закупівлю, в той час як остання зазначеним критеріям та вимогам тендерної документації не відповідала.
- Зокрема, відповідно до пункту 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації: «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з сканованими копіями нижчезазначених документів:
- Листа-заявки про намір прийняття участі у торгах з обов’язковим зазначенням найменування учасника, коду ЄДРПОУ (ідентифікаційного коду) або коду державного реєстру країни, де зареєстрований учасник, якщо він не є резидентом України, місцезнаходження та поштової адреси, реквізитів всіх банківських рахунків, відомостей про керівництво (прізвище, ім’я по батькові, посада, контактний телефон, факс, електронна адреса)».
Однак, у завантаженому ТОВ 3 файлі № 1 Лист-заявка про намір прийняти участь. pdf міститься лист-заявка про намір прийняття участі у торгах, який не містить інформації про місцезнаходження Учасника (зазначено лише поштову та юридичну адресу), що не відповідає умовам пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
Відповідно до ч. 1 статті 93 Цивільного кодексу України місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.
Окрім зазначеного листом Міністерства юстиції України від 06.08.2014 року № 404-0-2-14/8.1 було надано роз’яснення законодавства стосовно визначення терміна «місцезнаходження юридичної особи», відповідно до якого норми діючого законодавства не містять визначення щодо «фактичної» чи «юридичної» адреси юридичної особи.
Пунктом 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Згідно частини 2 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачається також, що інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.
На підставі зазначеного тендерний комітет замовника зобов’язаний був відхилити тендерну пропозицію ТОВ 3 та перейти до розгляду наступної пропозиції. Однак, в порушення принципів здійснення закупівель, замовником не було цього зроблено.
Детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники;
- посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами;
- ТУ, плани, креслення, малюнки, фото чи опис предмета закупівлі згідно умов тендерної документації;
- Засвідчену виробником копію сертифікату системи якості або документа, що підтверджує наявність системи якості на підприємстві-виробнику товару.
В іншому випадку замовник має право відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам тендерної документації».
З документів прикладених до тендерної пропозиції учасника ТОВ 3 неможливо встановити в якому корпусі пропонується аналог Д-23кл.
Крім того, у пропозиції разом з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію не надано креслення, малюнки по позиції № 2 фільтр аерозольний.
Також, у складі тендерної пропозиції Учасником не завантажено всі ТУ за позицією №2 в повному обсязі (фактично надано лише першу та останню сторінку), що не відповідає п. 1 Розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
Окрім зазначеного, замовником протиправно було визнано тендерну пропозицію ТОВ 3 такою, що відповідає умовам тендерної документації, оскільки можливість надання лише засвідченої копії титульного аркуша та аркуша узгодження, які будуть достатні для ідентифікації предмету закупівлі, у випадку, коли ТУ (ТС), ТЗ узгоджено з ОСОБА_3 та Держатомрегулювання України у встановленому порядку та врахована копія зазначеного ТУ (ТС), ТЗ знаходиться у фонді виробничої документації ОСОБА_3, передбачена, як вбачається з тендерної документації, лише у тому випадку, якщо постачальником пропонується до поставки не аналог (еквівалент) фільтру по позиції № 2 Додатку № 1 Специфікація на закупівлю, як було запропоновано ТОВ 3, а безпосередньо фільтр.
В той же час, пунктом 1 розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції визначається, що у випадку, якщо учасником пропонується товар, що є еквівалентом, він повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі, зокрема, ТУ, плани, креслення, малюнки, фото чи опис предмета закупівлі згідно умов тендерної документації.
Із зазначеного вбачається, що лише у випадку, якщо у складі тендерної пропозиції пропонується саме той фільтр, який міститься в позиції 2 Додатку № 1 до тендерної документації, тобто Д-23кл, то учасник може, за певних вищеописаних умов не надавати повністю копію ТУ на таку продукцію. Однак, у випадку, якщо учасник у складі тендерної пропозиції пропонує аналог (еквівалент) зазначеного фільтру Д-23кл, як у даному випадку було запропоновано ТОВ 3, – останнім мали б бути надані ТУ в повному обсязі.
В свою чергу, у випадку не надання в повному обсязі ТУ на запропоновану продукцію, тендерний комітет замовника мав би визнати тендерну пропозицію учасника такою, що не відповідає тендерній документації та відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ 3. Проте, замовником було протиправно визнано тендерну пропозицію вказаного учасника такою, що відповідає умовам тендерної документації та визначено його переможцем.
Крім того, сама можливість надання першої та останньої сторінки ТУ учаснику не відповідає тендерному законодавству, не дає можливість ідентифікувати предмет закупівлі та не відповідає ТВтаУП.
Так, в п. 4.5. Технічних вимог та умов постачання фільтрів наведено межі відповідальності постачальника (виробника) за якою Учасник мав би надати ТУ погоджені з ОСОБА_3 та Держатомрегулювання повністю, а Замовник мав би перевірити чи є ТУ.
Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», – «Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи., що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам установленим статтею 17 цього закону».
Отже, замовник мав би прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ 3 за ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII через невідповідність умовам тендерної документації, а саме: не відповідає вимогам пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації – в складі тендерної пропозиції не надано копії креслень (ескізів) або ТУ (ТС), ТЗ, за якими такий товар виготовляється (для загального доступу надано титульний аркуш ТУ та лист щодо можливості надання ТУ Замовнику за запитом).
При цьому, при аналогічних учасниках та умовах тендерної документації в іншій процедурі закупівлі № UA-*********своїм рішенням Тендерний комітет замовника на підставі того що не було надано повний текст ТУ, за такими ж фільтрами відхилив пропозицію учасника.
Відповідно до рішення тендерного комітету ОСОБА_3 від 17.10.2018 тендерну пропозицію учасника ТОВ 1 було відхилено згідно зі ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII через невідповідність умовам тендерної документації (за результатами розгляду тендерної пропозиції технічною комісією при тендерному комітеті), а саме: не відповідає вимогам пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації – в складі тендерної пропозиції не надано копії креслень (ескізів) або ТУ (ТС), ТЗ, за якими такий товар виготовляється (для загального доступу надано титульний аркуш ТУ та лист щодо можливості надання ТУ Замовнику за запитом).
Водночас повідомляємо, що вимогами ст. 27 Закону передбачено, що «…Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону».
Вважаємо, що не відхиливши пропозицію учасника ТОВ 3, за таких умов, коли по аналогічним тендерам та в подібній ситуації відхилялись пропозиції інших учасників (зокрема Позивача), Замовник вчинив зловживання монопольним становищем на ринку, передбачене п. 6, 7 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме, – суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання на ринку без об’єктивного виправданих на те причин; п. 7 ст. 13 зазначеного Закону, – «7) створення перешкод доступу на ринок чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб’єктів господарювання.
- Також, у пункті 1 Розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначається, що «Документи, які вимагаються Замовником відповідно до вимог цієї тендерної документації у складі тендерної пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України (країни-реєстрації учасника нерезидента) для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців (учасників-нерезидентів) не подаються останніми, про що таким Учасник повинен повідомити своїм листом із зазначенням причин у складі тендерної пропозиції».
Відповідно до пункту 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасниками, зокрема, надається: «витяг з реєстру платників єдиного податку або свідоцтва про реєстрацію платника єдиного податку, у разі, якщо учасник є платником цього податку.
Таким чином, у разі, якщо учасник торгів є платником ПДВ, але не є платником єдиного податку, останній повинен був, згідно умов тендерної документації, повідомити замовника листом про те, що він не є платником єдиного податку, який необхідно було додати до складу тендерної пропозиції.
Окрім зазначеного, відповідно до п. 291.2. статті 291 Податкового кодексу України Спрощена система оподаткування, обліку та звітності – особливий механізм справляння податків і зборів, що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів, встановлених пунктом 297.1 статті 297 цього Кодексу, на сплату єдиного податку в порядку та на умовах, визначених цією главою, з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності.
Відповідно до п. 291.3 статті 291 ПК України юридична особа чи фізична особа – підприємець може самостійно обрати спрощену систему оподаткування, якщо така особа відповідає вимогам, встановленим цією главою, та реєструється платником єдиного податку в порядку, визначеному цією главою.
Підпунктом 3 п. 291.4 статті 291 ПК України визначається, що до третьої групи платників єдиного податку належать фізичні особи – підприємці, які не використовують працю найманих осіб або кількість осіб, які перебувають з ними у трудових відносинах, не обмежена та юридичні особи – суб’єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми, у яких протягом календарного року обсяг доходу не перевищує 5000000 гривень;
Підпунктом 1 пункту 293.3 статті 293 Податкового кодексу України передбачено, що відсоткова ставка єдиного податку для платників третьої групи встановлюється у розмірі 3 відсотки доходу – у разі сплати податку на додану вартість згідно з цим Кодексом.
Таким чином, податковим законодавством передбачено, що платник єдиного податку може бути одночасно і платником ПДВ.
У такому разі, у випадку, якщо учасником було надано у складі тендерної пропозиції копію свідоцтва платника ПДВ, у випадку, якщо учасник не є платником єдиного податку, він повинен був, згідно умов тендерної документації своїм листом повідомити замовника торгів із зазначенням причини неподання свідоцтва платника єдиного податку у складі тендерної документації.
Враховуючи, що Учасник є платником ПДВ , а не єдиного податку, для нього чинним законодавством не передбачено надання зазначених документів, в той же час, відповідно до умов тендерної документації учасник повинен був зазначити причини неподання зазначених документів. Проте, у складі тендерної документації учасником, якого було визначено переможцем торгів, не було надано жодних листів із повідомленням причин ненадання інших документів, які вимагались у тендерній документації.
В свою чергу, відповідно до п. 14 ч. 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет є органом оскарження.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до частин першої, третьої статті 7 цього Закону уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Частиною 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначається, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Абзацом 4 статті 8 зазначеного закону визначено, що Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України “Про Антимонопольний комітет України”, якщо інше не встановлено цим Законом.
Відповідно до статті 14 Закону «Про антимонопольний комітет України» до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема:
1) розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;
2) прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;
3) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб’єктів господарювання, об’єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;
4) надання обов’язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб’єктам господарювання, об’єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;
5) розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов’язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб’єктам господарювання, об’єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Статтею 23 Закону України «Про антимонопольний комітет України» передбачено, що порядок розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинен забезпечувати дотримання прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб і держави.
Частиною 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначається, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Відповідно до частини 10 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
З аналізу викладених правових норм вбачається, що передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Таким чином, Відповідач, у відповідності до зазначеної статті Конституції України та положень Закону України «Про публічні закупівлі» зобов’язаний був, за наявності вищеописаних порушень, задовольнити скаргу Позивача та зобов’язати замовника скасувати рішення про визнання ТОВ 3 переможцем торгів
Згідно ч. 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.
Згідно ч. 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Однак, вважаємо, що рішення Відповідача від ******* року № ******, яким було відмовлено Позивачу у задоволенні його скарги від ******* року № UA-*******., не відповідає критеріям правомірності, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України, оскільки є необґрунтованим, так як Відповідачем не було враховано усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Окрім цього, Відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не було використано надані йому повноваження з метою, з якою їх було надано, що полягало у тому, що Відповідачем не було скасовано протиправне рішення замовника, яким було необґрунтовано визнано переможцем торгів учасника, тендерна пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації.
Зокрема, відповідачем в оскаржуваному рішенні було протиправно зазначено про те, що Позивач у скарзі, яка подавалась до Антимонопольного комітету України на дії замовника, не довів того, що переможець торгів не знаходиться за адресою, яка зазначена на офіційному сайті Міністерства юстиції України в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб-підприємців та громадських формувань, в той час, як ТОВ 3 в заявці на участь у торгах було зазначено лише юридичну та поштову адресу, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.
Окрім цього, в оскаржуваному рішенні Відповідачем були зроблені безпідставні висновки про те, що переможець торгів не повинен був надавати ТУ в повному обсязі, а мав право обмежитись лише першою та останньою сторінками, в той час, як зазначена умова п. 1 розділу 3 Тендерної документації стосувалась лише учасників, які у складі тендерної пропозиції пропонували фільтри аерозольні Д-23кл, а не їх аналоги.
Безпідставними є також твердження Відповідача в оскаржуваному рішенні про те, що Замовником не встановлено вимог у тендерній документації щодо необхідності надання у складі Пропозиції листа із зазначенням причин неподання витягу з реєстру платників єдиного податку або свідоцтва про реєстрацію платника єдиного податку, у разі, якщо учасник не є платником податку, в той час, як тендерною документацією така вимога передбачена і учасник повинен був додати у складі тендерної пропозиції лист, у якому пояснити причини ненадання зазначених документів.
В результаті зазначених дій, та безпосередньо, оскаржуваним рішенням, що було прийняте Відповідачем, були порушені законні права Позивача, гарантовані йому діючим законодавством, яким регулюється процедура проведення закупівель. Зокрема, оскаржуваним рішенням було порушено право Позивача на на об’єктивну та неупереджену оцінку його тендерної пропозиції та пропозицій інших учасників, право на недискримінацію позивача під час проведення процедури закупівель.
Прийняття Відповідачем оскаржуваного рішення призвело до визнання учасника торгів переможцем при невідповідності його тендерної пропозиції умовам тендерної документації і неможливості Позивача стати переможцем цього аукціону, чим також були порушені законні права та інтереси Позивача.
Відповідно до ч. 2 статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
Частиною 3 статті 245 КАС України визначено, що у разі скасування нормативно-правового акта або індивідуального акта суд може зобов’язати суб’єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
На підставі зазначеного, вважаємо, що у даному випадку належними способами захисту законних прав та інтересів Позивача є визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення.
Окрім зазначеного, вважаємо, що для відновлення прав Позивача необхідно зобов’язати Відповідача переглянути скаргу Позивача, подану на рішення тендерного комітету замовника торгів, з рахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Також, відповідно до ч. 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб’єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб’єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до ч. 1 статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов’язаних з розглядом справи.
Так, за подання даної позовної заяви Позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 3524 грн., що підтверджено відповідним платіжним дорученням, які повинні, у випадку задоволення позову, бути стягнуті з відповідача.
На виконання п. 6 ч. 5 статті 160 КАС України позивач повідомляє, що до подання зазначеного позову до суду, позивачем подавалась скарга на дії замовника до Антимонопольного комітету України. Інших заходів досудового врегулювання спору позивачем не здійснювалось.
На виконання п. 7 ч. 5 статті 160 КАС України позивач повідомляє, що до подання позовної заяви заходи забезпечення доказів або позову не вживались.
На виконання п. 11 ч. 5 статті 160 КАС України Позивач підтверджує, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав.
На підставі зазначеного, керуючись статтями 1, 4, 6, 7, 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. ст. 1, 3, 5, 8, 11, 18, 27, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 93 Цивільного кодексу України, статтями 291, 293, 297 Податкового кодексу України, ст. 14, 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статтею 19 Конституції України, ст. ст. 2, 5, 22, 25, 42, 44, 46, 47, 49, 160, 161, 245 КАС України.
ПРОСИМО СУД:
Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від ******* року № ********;
- Зобов’язати Антимонопольний комітет України розглянути скаргу товариства з обмеженою відповідальністю 1 від 02.11.2018 року № UA-********** з урахуванням її правової оцінки та висновків суду, викладених у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва за результатами розгляду даного позову.
- Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю 1 (код ЄДРПОУ ********) судові витрати, понесені позивачем.
Додатки:
- Платіжне доручення про сплату судового збору (оригінал для суду і копії для інших учасників) – на 1 арк.;
- Копія оголошення про проведення відкритих торгів – на 2 арк. (оригінал наявний у третьої особи 1) ;
- Копія реєстру отриманих тендерних пропозицій – на 1 арк.;
- Копія витягу з протоколу засідання тендерного комітету 24.10.2018 року – на 2 арк. (оригінал наявний у третьої особи 1);
- Копія протоколу розгляду тендерних пропозицій на закупівлю – на 2 арк. (оригінал наявний у третьої особи 1);
- копія повідомлення про намір укласти договір – на 1 арк. (оригінал наявний у третьої особи 1) ;
- копія скарги позивача, яка подавалась в Антимонопольний комітет України на рішення замовника про визначення переможця – на 6 арк. (оригінал наявний у позивача);
- копія оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України – на 9 арк. (оригінал наявний у відповідача);
- копія тендерної документації – на 21 арк. (оригінал наявний у третьої особи 1);
- копія додатку № 5 до тендерної документації «Технічні вимоги та умови постачання» – на 21 арк.;
- копія листа-заявки ТОВ 3 про намір прийняти участь у торгах від 17.09.2018 року № 792 – на 1 арк. (оригінал наявний у третьої особи 2);
- копія свідоцтва ПДВ ТОВ 3 – на 1 арк. (оригінал наявний у третьої особи 2);
- копія технічної пропозиції ТОВ 3 від 17.09.2018 року № 793 – на 6 арк. (оригінал наявний у третьої особи 2);
- копія титульного аркуша ТУ, наданого ТОВ 3 – на 2 арк. (оригінал наявний у третьої особи 2);
- копія звіту про виконані проектно-конструкторські роботи, розрахунки та аналіз проекту, наданого ТОВ 3 – на 3 арк. (оригінал наявний у третьої особи 2);
- Копія протоколу розгляду тендерної пропозиції учасника на закупівлю– на 1 арк. (оригінал наявний у третьої особи 1);
- Копія договору зі страховою компанією, наданого ТОВ 3 – на 5 арк. (оригінал наявний у третьої особи 2);
- Копія наказу про призначення директора ТОВ 1 – на 1 арк. (оригінал наявний у позивача);
- Копія витягу зі статуту ТОВ 1- на 7 арк. (оригінал наявний у позивача);
- Копія позовної заяви з усіма додатками для інших учасників справи.
06.12.2018 року
Директор ТОВ 1 ___________ ____________